Analizaremos en este post principalmente las incidencias fiscales que pueden existir en otro frente bancario abierto donde existen tantos afectados como en el asunto de las cláusulas suelo. La OCU estima que más de 6 millones de hipotecas estarían afectadas por esta situación que conllevará multitud de reclamaciones para devolución de los gastos de formalización de hipotecas.
El origen está en una sentencia del Tribunal Supremo de diciembre del 2015 que estableció la nulidad de cláusulas habituales en hipotecas donde, por parte de muchas entidades financieras, se repercutían al prestatario (consumidor) la totalidad de los gastos de formalización de aquéllas.
A juicio del Supremo, se traslada de forma abusiva al consumidor los gastos de formalización de las hipotecas ya que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista – banco –”. Esos gastos se pueden desglosar en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (el más elevado, sin duda), gastos de notaría, registro, gestoría e incluso tasación.
Al igual que ha acontecido con las cláusulas suelo, muchas asociaciones han reclamado al Gobierno y al Banco de España que aperturen vías ágiles para que los consumidores no tengan que recurrir judicialmente y ello por el coste y tardanza que va a conllevar la devolución de esos gastos de formalización de hipotecas. A fecha de hoy no se sabe con certeza si habrá otra propuesta de “Código de Buenas Prácticas” bancarias para esta situación para frenar el aluvión de reclamaciones que se espera. Lo que sí es cierto es que muchos bancos temen por sus cuentas de resultados ya afectadas por la famosa sentencia de las cláusulas suelo y su retroactividad total y seguro lo pondrán difícil.
Realizada esta introducción a modo de sinopsis, en lo que atañe al aspecto fiscal, vamos a abordar el asunto principal:
¿Procede la devolución del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados?
Es de los asuntos más peliagudos. Si reclamar o no para su devolución el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el cual supone algo más de 2/3 de los gastos totales de formalización de las hipotecas. Una obviedad previa: no confundidlo con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por la compra del inmueble, que eso corresponde al comprador.
La citada Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre del 2015 (Sala de lo Civil) señaló que el citado Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados corresponde al banco y procede su devolución al consumidor.
No obstante, os advierto que esa conclusión es contradictoria con una sentencia anterior de otra Sala de ese mismo Tribunal, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, quien es la verdaderamente competente en materia tributaria y que ya señaló que dicho impuesto corresponde al cliente (no al banco) por cuanto aquél es el verdadero sujeto pasivo del mismo.
Para quien tenga curiosidad jurídica y tiempo, os dejo un excelente post (con su adenda final) del Notario de Lucena, Joaquin Zejalbo (fallecido en 2017) donde disecciona el asunto de una manera excelente y donde con argumentos sólidos, concluye que dicho Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados debiera corresponder al cliente consumidor:
De forma resumida, según él, no existen consumidores para Hacienda sino obligados tributarios, siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal y como indica el art. 68 del Reglamento del impuesto; hay sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo que son unánimes señalando como sujeto obligado del tributo al prestatario (cliente) y, finalmente, señala la falta de competencia del orden jurisdiccional civil (Sala de lo Civil del TS) para declarar cuál es el sujeto pasivo de un impuesto.
Asimismo, ya hay sentencias de Juzgados menores e incluso la Audiencia Provincial de Oviedo y la de Pontevedra que se han negado a devolver este Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados porque afirman que ese tributo corresponde al cliente y se apoyan en una contradicción legal.
Es más que probable que, en breve, recaiga una consulta vinculante de la DGT, a petición de asociaciones, en la que aclare la cuestión, si bien os adelanto que se posicionará en favor de que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados corresponda al consumidor (no al banco) y ello por la mera literalidad del precepto que lo señala como sujeto pasivo. Tampoco se debiera descartar que el Tribunal Supremo dicte sentencia para fijar un criterio uniforme dada la trascendencia del asunto que afecta a miles de personas.
Por tales motivos, y sin perjuicio de que muchos han reclamado y que la OCU y otras asociaciones han lanzado campañas, no caigamos en una euforia desmedida.
Tal y como se indica en este post informativo de RTVE CUATRO GRANDES BANCOS MODIFICAN CLAUSULAS GASTOS DE HIPOTECAS, las entidades Santander, BBVA, CaixaBank y Bankia han cambiado su política tras la sentencia del Tribunal Supremo y asumen parte de los gastos de formalización de sus hipotecas, compartiendo los notariales y asumiendo la totalidad de los derivados del registro. Mientras, el citado impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados corre a cuenta del cliente. Este es un reparto muy similar al que recomendó el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA) del Consejo General del Notariado. El pasado mes de mayo de 2016, OCCA emitió un dictamen no vinculante en el que interpretaba el reparto de costes tras la sentencia del Supremo.
Por tal motivo, la asociación ADICAE, si bien insta a reclamar, ha pedido “prudencia” a la hora de presentar reclamación para la devolución de estos gastos de formalización, ya que no todos los gastos los debiera pagar el banco.
Reclamen al Servicio de Atención al Cliente y vean su feed-back e intenten llegar a un acuerdo alegando todo lo aquí mencionado. Siempre estará el dicho “ante el vicio de pedir, estará la virtud de no dar”.
Ya dependerá de la relación interna con cada banco y de lo que suceda en el futuro con otras Sentencias que vayan dictándose, pero es muy probable que las entidades financieras se hagan fuertes, nieguen la devolución de todos los gastos de formalización de las hipotecas, sabedores que el gasto más elevado (Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados) tiene todas las papeletas para que sea un gasto del cliente y porque como serán pequeños en cuantía los restantes gastos de formalización (notaria, registro o tasación), algunos clientes decidirán no reclamar judicialmente por los costes y riesgos que pudiese conllevar.
Finamente, entiendo que al igual que sucederá con las clausulas suelo, la parte que en su caso se devolviera por declararse abusiva, ya sea por acuerdo con el banco o por sentencia judicial, no debiera constituir renta alguna en el IRPF del perceptor y no tendría que tributar por ello.
